Limitation des rachats pour un ressortissant étranger – compatibilité de l’OPP 2 avec l’ALCP

Arrêt 9C_430/2023

Un ressortissant français né en 1964 s’est installé en Suisse en qualité de directeur financier.

Il a effectué plusieurs rachats mais le dernier de CHF 250’000 a été refusé par la caisse en raison du fait que celui-ci dépassait la limite de 20 % du salaire assuré maximum qui s’élevant à CHF 860’040.

Suite au rejet de sa demande par la cour cantonale, il a interjeté un recours en matière de droit public avec comme principal argument que l’article 60b alinéa 1 OPP 2 serait contraire à l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après en abrégé ALCP).

Le Tribunal fédéral rappelle la teneur de l’article 60b alinéa 1 OPP 2, selon lequel la somme de rachat annuelle versée par les personnes arrivant de l’étranger qui n’ont jamais été affiliées à une institution de prévoyance en Suisse ne doit pas dépasser, pendant les cinq années qui suivent leur entrée dans l’institution de prévoyance suisse, 20 % du salaire assuré tel qu’il est défini par le règlement. Après l’échéance du délai de cinq ans, l’institution de prévoyance doit permettre à l’assuré qui n’aurait pas encore racheté la totalité des prestations réglementaires de procéder à ce rachat.

Notre cour suprême a rejeté le recours tout en rappelant que la disposition précitée limite la somme de rachat annuelle, quantitativement (20 % du salaire assuré) et temporellement (cinq ans) pour les personnes arrivant de l’étranger qui n’ont jamais été affiliées à une institution de prévoyance en Suisse.

Selon le TF, l’inégalité de traitement que peut entraîner l’art. 60b alinéa 1 OPP 2 est justifiée en tant que mécanisme visant à garantir la cohérence du système fiscal et est conforme à l’art. 21 par. 3 ALCP.

À rigueur de texte, un ressortissant étranger qui s’établit une première fois en Suisse pour une durée d’une année et qui repart dans son pays d’origine ou un autre pays durant par exemple 6 mois et revient par la suite en Suisse, ne se verrait plus imposer cette limitation de 20 % durant 5 ans dans la mesure où il a déjà été affilié à une institution de prévoyance en Suisse.

Ceci dit, on peut légitimement se poser la question de l’abus de droit si cette personne après un premier séjour bref en Suisse, reste brièvement à l’étranger et revient travailler en Suisse auprès du même employeur toujours affilié auprès de la même institution de prévoyance.

Compte tenu du but de l’article 60b alinéa 1 OPP 2 d’éviter l’évasion fiscale, on peut se demander si en pareille occurrence un tribunal ne privilégierait pas une interprétation téléologique alors même qu’il ne devrait pas le faire dans la mesure où l’interprétation littérale suffit.